1.《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第八條　商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。

第十一條　商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。

類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。

商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關公眾混淆。

第十二條　人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

2.《最高人民法院印發(fā)<關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見>的通知》

15、人民法院審查判斷相關商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯(lián)性；服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯(lián)性；商品和服務之間是否具有較大的關聯(lián)性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

3.《商標審查標準》

第三部分　商標相同、近似的審查

二、相關解釋

類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同或基本相同的商品。

類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同或基本相同的服務。

同一種或者類似商品或者服務的認定，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》作為參考。

1.類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務——雷茨飯店有限公司訴上海黃浦麗池休閑健身有限公司侵權(quán)糾紛案

本案要旨：根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十二條的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。根據(jù)該法第四條的規(guī)定，該法關于商品商標的規(guī)定，適用于服務商標。判斷被控侵權(quán)標識與主張權(quán)利的注冊商標是否構(gòu)成近似，應在考慮注冊商標的顯著性、市場知名度的基礎上，對比兩者文字的音、形、義，圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字及圖形等各要素的組合等因素，對兩者的整體、主體部分等起到主要識別作用的要素進行綜合判斷，從而得出兩者是否易使相關公眾產(chǎn)生混淆的結(jié)論。類似服務，則是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。據(jù)此，行為人未經(jīng)商標注冊人的許可，將近似標識用于與商標注冊人提供的服務類似的服務中，易使相關公眾產(chǎn)生誤認、混淆或認為兩者具有特定聯(lián)系的，其行為構(gòu)成對注冊商標專用權(quán)的侵犯。

案號：（2008）滬高民三(知)終字第70號

審理法院：上海市高級人民法院

來源：《最高人民法院公報》2009年第3期(總第149期)

2.?避免來源混淆是商品類似關系判斷時要堅持的一項基本原則——七好（集團）有限公司訴州啄木鳥鞋業(yè)有限公司商標權(quán)權(quán)屬糾紛案

本案要旨：避免來源混淆是商品類似關系判斷時要堅持的一項基本原則。商標異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進行商品類似關系判斷時，不能機械、簡單地以《類似商品和服務區(qū)分表》為依據(jù)或標準，而應當考慮更多實際要素，結(jié)合個案的情況進行認定。相關商品是否類似具有個案性，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論。

案號：（2010）高行終字第743號

審理法院：北京市高級人民法院

來源：《人民司法·案例》 2011年第18期

3.?在商標侵權(quán)案件中，一般消費者的注意標準在類似商品的認定中占據(jù)重要的地位——河南省正龍食品有限公司訴四川白家食品有限公司、河南省四鄰百貨有限公司商標權(quán)糾紛案

本案要旨：在商標侵權(quán)案件中，一般消費者的注意標準在近似商標和類似商品的認定中占據(jù)重要的地位，法官應當模擬一般消費者的認知水平來進行裁判。由于法官的裁量權(quán)相對較大，法官應當同時根據(jù)個案的情況，綜合考慮各種客觀因素，靈活運用認定標準和認定方法，對近似商標和類似商品作出準確和恰當?shù)牟门小?/p>

案號：（2008）豫法民三終字第37號

審理法院：河南省高級人民法院

來源：《人民司法·案例》2009年第18期

1.?商標法中相關公眾的含義

根據(jù)《商標法》的規(guī)定，判斷商標相同或者近似要以相關公眾的一般注意力為準，因此，劃定相關公眾的范圍就十分重要。本解釋第八條對《商標法》中規(guī)定的“相關公眾”作了規(guī)定，《商標法》所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。這就是說，《商標法》規(guī)定的相關公眾包括兩部分：一部分是與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者，也就是最終消費者；二是與商標所標識的某類商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規(guī)定的相關公眾，不是兩部分人都涉及才構(gòu)成《商標法》所稱的相關公眾。本解釋這樣規(guī)定，不但符合我國商品、服務市場的實際情況，也與我國加入的國際公約規(guī)定的通行做法相一致。

（摘自：《解讀最高人民法院司法解釋、指導案例》(知識產(chǎn)權(quán)卷)，人民法院出版社2014年1月出版）

2.?判斷商品類似的方法

商品以及服務類似的判斷，應以普通消費者（包括相關領域的經(jīng)營者）對商品與服務的客觀認識進行判斷。判斷商品與服務是否類似應考慮下列因素：商品與服務在性質(zhì)上的相關程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面的一致性，即在商品和服務中使用相同或者近似商標，是否足以造成相關公眾的混淆、誤認。

商品或者服務是否類似的判斷應根據(jù)商品或者服務的功能、用途和使用對象等進行綜合判斷。不在一個群組甚至一個類別的商品或者服務，其功能、用途和消費對象等基本相同，也應判定為類似商品或者服務。

根據(jù)商標檢索、審查和管理工作的實際需要，國家工商行政管理總局商標局擬定了《類似商品和服務區(qū)分表》，將《商標注冊用商品和服務國際分類表》中的同類商品和服務進行了細分，在原分類的基礎上將每一類商品和服務劃分為若干個類似群。該表的商品類似劃分的原則是：以商品的功能和用途為主要依據(jù)，兼顧商品的生產(chǎn)部門、銷售渠道和消費習慣；該表的服務類似劃分的原則是：以提供該服務項目的目的、方式和對象為主要依據(jù)。根據(jù)這樣的原則，每個類似群組的商品或者服務就構(gòu)成了類似商品或者服務。《類似商品和服務區(qū)分表》是判斷商品和服務是否類似的主要依據(jù)，也是人民法院在審理商標侵權(quán)案件時判斷商品是否類似的重要參考。但這種參考不是唯一的依據(jù)，如果當事人提出與《類似商品和服務區(qū)分表》的劃分不一致的關于商品類似或者不類似的證據(jù)，則應當根據(jù)當事人提供的證據(jù)予以認定。

類似商品和服務的劃分也不是一成不變的，在特定時間和地域里商品或者服務是否類似是相對的而不是絕對的。因此，類似商品或者服務的判斷既要運用靜態(tài)的標準，也要把握動態(tài)的尺度。

（摘自：《知識產(chǎn)權(quán)審判精要》, 沈志先主編,法律出版社2010年11月出版）

【實務】“紫玉山莊”商標案：法院如何確定賠償額

賠償數(shù)額太低，一直是知識產(chǎn)權(quán)案件維權(quán)之痛。知識產(chǎn)權(quán)案件涉及很專業(yè)的法律知識和行業(yè)、技術知識，同時知識產(chǎn)權(quán)容易被復制、模仿，所以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)容易，維權(quán)成本高，案件好不容易勝訴了，往往贏了只是臉面——最后判決賠償數(shù)額往往很低——忙活一場，最后只不過是一個名義上的勝訴罷了。而因為侵權(quán)成本低，甚至遠遠低于正常取得授權(quán)的成本，就形成了獲得授權(quán)不如侵權(quán)更經(jīng)濟的扭曲的市場選擇。

比如，取得一項專利的授權(quán)，可能專利權(quán)人要幾十萬甚至上百萬的授權(quán)費用，但是如果直接侵權(quán)的話，未必會被發(fā)現(xiàn)，被發(fā)現(xiàn)了未必會被起訴，即使被起訴，最后也許只賠了幾萬塊錢，如此這般，為什么要正常的取得授權(quán)呢？根據(jù)趨利的市場規(guī)則，勢必造成侵權(quán)多于授權(quán)的畸形經(jīng)濟，而取得授權(quán)才是正常的商業(yè)模式。作為知識產(chǎn)權(quán)律師，本人也曾經(jīng)在很多場合多次呼吁，請求提高知識產(chǎn)權(quán)判賠的數(shù)額。不過，知識產(chǎn)權(quán)案件賠償數(shù)額的確定，的確也有其特殊之處。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)是侵權(quán)行為的一種，我國法律對于侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的行為，在賠償?shù)臅r候一般適用填平原則，即由侵權(quán)人賠償被侵權(quán)人的全部損失。我國《侵權(quán)責任法》第十九條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。”比如，侵權(quán)人把被侵權(quán)人的一部電腦損壞了，電腦市場價格為3千元，則需賠償被侵權(quán)人3千元。被侵權(quán)人所有的損失都得到了賠償，不過也沒有因此多獲得收益。但是，雖然都是侵權(quán)行為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為與傳統(tǒng)侵權(quán)行為相比存在若干不同之處。這些不同之處表現(xiàn)在：1、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，被侵權(quán)人未必有權(quán)利客體價值的直接貶損；2、無論是直接貶損還是各種損失，都難以量化。所以，在知識產(chǎn)權(quán)案件中很難斷定侵權(quán)人給被侵權(quán)人造成了多少損失，損失很難量化。為了便于裁判，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定了一些損失的計算的方法。

我國《商標法》第六十三條規(guī)定：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。”根據(jù)這條規(guī)定，在計算賠償數(shù)額的時候，先考慮權(quán)利人的實際損失；實際損失難以確定的，再考慮侵權(quán)人的獲利；兩者都難以確定的，根據(jù)商標使用許可費的倍數(shù)確定。不過，實際情況往往是：權(quán)利人的損失難以計算；侵權(quán)人的經(jīng)營行為可能有獲利，但是究竟多少利益是因為侵犯了商標權(quán)而獲得的，也難以計算和證明；商標也從來沒有許可他人使用。這怎么辦呢？

我國《商標法》同時規(guī)定了一個最后的兜底條款：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”也就是說，在以上三者都難以確定的情況下，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)（即酌情）來裁定。實踐中，大部分案件都無法確定實際損失、獲利和商標許可使用費，都是由法院酌情裁定賠償數(shù)額的。

法院在根據(jù)“侵權(quán)行為的情節(jié)”判決賠償數(shù)額的時候，究竟應該考慮哪些情節(jié)呢？《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：“人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。”從以上司法解釋可以參考的因素來看，也缺乏計量標準。所以，雖然法律規(guī)定了許多法院在自由裁量的時候需要考慮的因素，但是因為缺乏可以計量的標準，而法官往往對于社會經(jīng)濟生活不熟悉（社會各行各業(yè)差距太大，實際上也很難熟悉），很難找到一個確切和公允的判決數(shù)額，所以法院最后的判決往往比較保守。

因為上面提到的原因，二審法院往往專注于對是否構(gòu)成侵權(quán)的審理和判決，如果僅僅是對一審的判決的賠償金額不服，很難在二審得到改判。

近來，“紫玉山莊”商標案的判決有令人耳目一新之處。“紫玉山莊”是注冊在房地產(chǎn)類別上的商標，原告所建的“紫玉山莊”房地產(chǎn)項目頗有名氣，被告在自己所建的小區(qū)名字上使用了“紫玉”這兩個核心字。一審北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決構(gòu)成侵權(quán)，被告賠償原告一百萬元。原告不服，認為判決賠償金額少，上訴到了北京市高級人民法院。北京高院認為被告構(gòu)成侵權(quán)，頂格判決被告賠償原告人民幣三百萬元。這是法院酌定范圍內(nèi)的最高額了。

此次“紫玉山莊”商標案原告提起二審，主要是針對賠償金額，而二審在進行了細致的審理、充分的論證的基礎上進行了改判，說明二審法院不但在意案件的定性，也在意實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“紫玉山莊”商標案賠償數(shù)額的裁判也是在缺少權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人獲利和商標授權(quán)費等基礎上，考慮侵權(quán)行為做出的判決，除了考慮到了本文以上提到的在法院行使自由裁量權(quán)的時候考慮因素外，這個判決還多考慮了兩點：1、侵權(quán)人的過錯承擔；2、涉案商品的市場價值。

其中，侵權(quán)人的過錯程度，即侵權(quán)人是否存在“惡意”，以及惡意有多大，在一般的侵權(quán)賠償中很少考慮。本文前面已經(jīng)敘述，侵犯財產(chǎn)權(quán)賠償一般適用填平原則，無論是否有過錯、過錯多少，都要賠償全部損失，所以沒有必要考慮惡意。考慮主觀過錯往往存在于精神損害賠償和適用懲罰性賠償原則的情況下。此次北京知識產(chǎn)權(quán)法院在判斷賠償數(shù)額的時候考慮了侵權(quán)人的惡意，是否在適用懲罰性賠償原則，還是仍然在填平原則的范圍內(nèi)，亦或是考慮到了知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊情況？這是一個值得思考的問題。本文倒是很贊同法院在確定賠償數(shù)額的時候適用懲罰性原則。

涉案商品的市場價值，這是在司法裁判的時候經(jīng)常被忽略的因素，如果涉案商品價值高，那么涉及的市場利益就很大，自然不能等同于涉案商品價值低的情況。本文認為，這里所指的涉案商品價值高低，并非僅指注冊商標商品本身的價值高低，比如注冊在房地產(chǎn)上商品價值就高，注冊在口香糖上商品價值就低，而是指實際案件中權(quán)利人商標涉案商品的總體市場價值。權(quán)利人注冊了房地產(chǎn)類的商標，但是沒有怎么使用，則不應該判決太高的賠償；權(quán)利人注冊了口香糖商標，雖然單個口香糖價值不高，但是總體市場價值很高，侵權(quán)人因為侵權(quán)獲利也很大，最后判決數(shù)額也應該高。

“紫玉山莊”案二審法院最大的貢獻在于：突破了一貫保守的判決數(shù)額，大大提高了賠償損失的數(shù)額，使判決對未來的侵權(quán)行為更有威懾力。雖然二審法院考慮了惡意和涉案商品的價值，但是如果依然沒有在判決數(shù)額上作出突破，依舊是“紙上談兵”，可能判決數(shù)額仍舊不能反映雙方的真實損失和獲益程度，對指導實際經(jīng)濟生活起不到太大的作用。所以，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在這個案件上最大的貢獻在于克服了保守的思維，敢于判決高額的賠償。這樣的判決，警示了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的嚴重后果，為人們的經(jīng)濟生活做出了指導，我們應該多歡迎這樣的判決。

希望以后法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審判過程中，敢于突破，除了考慮性質(zhì)，更考慮數(shù)量，判決的時候考慮切合實際經(jīng)濟情況的賠償金額，更有效地保護我國的知識產(chǎn)權(quán)。

文 |?趙虎律師，來源 |?趙虎律師的法律博客（首發(fā)于作者個人微信公眾號“趙虎”）