借新還舊（亦稱“以貸還貸”）根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于借款合同有關(guān)法律問題的復函》（銀辦函[1997]320號）（以下簡稱“《復函》”）第一條的規(guī)定是指：“借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為。”

《復函》同時規(guī)定：“新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構(gòu)借款用途、雙方意思表示不真實。該行為并未違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。因此，“以貸還貸”的借款合同應(yīng)屬有效。”

但這并不意味著銀行可以高枕無憂， “借新還舊”業(yè)務(wù)值得關(guān)注和研究的問題還有很多，本文從四個問題予以分析。

「? 問題一? 」

新貸與舊貸系同一或兩個法律關(guān)系

贊成是同一法律關(guān)系者認為“借新還舊”實質(zhì)上僅僅是借款的期限發(fā)生了延長，債權(quán)債務(wù)關(guān)系客觀上并沒有消滅。認為是兩個不同的法律關(guān)系者認為雙方簽訂有兩個不同的合同，借款的履行也是兩次行為，不能混為一談。這在實務(wù)界同樣引起了較大爭議。

案例1:?中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團有限公司借款擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》 2008年第11期）

案號：（2008）民二終字第81號

摘要：(三)關(guān)于天元股份公司提出的本案所涉及的三筆貸款是2004年8月天元集團公司因生產(chǎn)購買原材料與三門峽車站工行及擔保人天成電化公司之間發(fā)生的新的借貸法律關(guān)系，天元股份公司不是該借貸法律關(guān)系的當事人，不應(yīng)承擔民事責任問題。本院認為，根據(jù)本案查明的事實，從本案合同約定的貸款目的及貸款、還款的操作方式，可以認定：本案車站工行所訴天元集團公司的三筆貸款即(2004)第37號、38號、39號借款合同均系借新還舊借款合同。……“借新還舊”系貸款到期不能按時收回，金融機構(gòu)又向原貸款人發(fā)放貸款用于歸還原貸款的行為。“借新還舊”與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)的行為有著本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故“借新還舊”的貸款本質(zhì)上是舊貸的一種特殊形式的展期。

評析：在上述公報案例中，最高院法官的分析著重兩點：1.“借新還舊”與貸款人用自己的資金歸還借款導致債務(wù)消滅有本質(zhì)不同；2.“借新還舊”客觀上只是延長了舊貸的期限，是一種特殊的展期。

筆者贊同公報案例的認定，“借新還舊”應(yīng)當屬于同一法律關(guān)系，我們在分析“借新還舊”業(yè)務(wù)模式時不能割裂開來看，“借新還舊”中的資金是銀行自己的，貸款人并沒有拿出一分錢，借款也僅僅是在貸款銀行的賬戶進行操作。案例中“一種特殊形式的展期”是對“借新還舊”業(yè)務(wù)的精準表述。

雖然最高人民法院以公報案例的形式認定“借新還舊”是一種特殊的展期，屬于同一法律關(guān)系，但目前司法實踐情況仍然存在爭議，將“借新還舊”認定為兩個法律關(guān)系的案例也較為常見，還有待觀點的統(tǒng)一。

「? 問題二? 」

新貸雖用于還舊但變更了借款人

是否仍為“借新還舊”？

銀行在做類似業(yè)務(wù)時可能會對新的貸款變更貸款主體，例如較常見的是由舊貸中的保證人或?qū)嶋H控制人等具有還款實力的主體作為新貸款的借款人。此時該筆業(yè)務(wù)是否屬于本文討論的“借新還舊”？

案例2:?中國進出口銀行、廣州市華南橡膠輪胎有限公司、中國工商銀行廣東省分行營業(yè)部與廣州市萬寶冰箱有限公司、廣州萬寶冰箱電器有限公司借款擔保與委托代理糾紛案

案號：（2001）民二終字第166號

摘要：本院認為，以貸還貸的構(gòu)成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一以及貸款人與借款人之間以新貸還舊貸的共同意思表示為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸，因此本院對上訴人關(guān)于以貸還貸構(gòu)成的理解不能認同，上訴人的該項上訴理由本院不予支持。

評析：最高人民法院在2003年4月30日給江西省高級人民法院的《關(guān)于南昌市商業(yè)銀行象南支行與南昌市東湖華亭商場、蔡亮借款合同擔保糾紛案請示的復函》中答復：“南昌市東湖華亭商場與南昌市商業(yè)銀行象南支行在《借款合同》中約定，貸款用途是購買酒與飲料，并非以貸還貸。華亭商場與華亭公司均為獨立的企業(yè)法人。華亭公司償還與象南支行的舊貸后，象南支行又向華亭公司發(fā)放新貸，屬于另一法律關(guān)系，不宜將華亭商場與華亭公司之間資金流轉(zhuǎn)行為推定為以貸還貸。”

從上述最高院的復函及案例我們發(fā)現(xiàn)，“借新還舊”的構(gòu)成需要滿足以下兩個要件：

●?新貸與舊貸中的貸款人、借款人必須是一致的；

●?雙方達成用新貸歸還舊貸的合意。

因此，如果銀行辦理新貸時更換了貸款主體，應(yīng)要求擔保人另行簽訂擔保合同，重新辦理抵押登記等，明確為新貸提供擔保，避免擔保產(chǎn)生風險。

「? 問題三? 」

保證人是否對新貸承擔保證責任？

案例3:?農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海分行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧總公司擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》2004年第8期）

案號：（2003）民二終字第83號

摘要：本院認為：……農(nóng)牧公司所擔保的貸款確系用于償還舊貸，而農(nóng)牧公司對該舊貸未曾提供過保證，對此事實不但業(yè)經(jīng)原審法院查明認定，而且雙方當事人亦無異議。農(nóng)牧公司在出具擔保時，本案96第008號借款合同已經(jīng)逾期10個月，13397031號借款合同已經(jīng)逾期3個月，根據(jù)農(nóng)牧公司在本院質(zhì)證過程中的陳述以及其出具擔保的時間，農(nóng)牧公司的本意并不是為將來的新貸款而是為此前已經(jīng)發(fā)生的既有債務(wù)的延期履行而提供擔保，其對該項擔保的風險與責任是明知的，雖然農(nóng)牧公司未曾為本案中所涉舊貸提供過保證以及其在訴訟中否認其明知借新還舊的情況，但根據(jù)其明知本案借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔保的真實意思無關(guān)且并未在其真實意思之外加重其擔保的風險與責任負擔。該公司以本案所涉貸款系用于償還舊貸款為由提出的應(yīng)免除其保證責任的主張不能成立，本院不予支持。

評析：根據(jù)《擔保法司法解釋》第三十九條：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”的規(guī)定，在“借新還舊”貸款中，保證人承擔責任有兩種情形：1.新貸、舊貸保證人相同；2.新貸的保證人知道或者應(yīng)當知道是借新還舊。

上述案例似乎與《擔保法司法解釋》三十九條的規(guī)定不相符，但仔細分析發(fā)現(xiàn)《擔保法司法解釋》第三十九條的立法本意在于不加重保證人的負擔。本案新貸的擔保人是在借款已經(jīng)發(fā)生逾期的情況下提供的擔保，其行為表明了其愿意承擔相應(yīng)的風險，判決其承擔該筆債務(wù)的保證責任并沒有加重其負擔，這與《擔保法司法解釋》第三十九條的內(nèi)在精神是一致的。

「? 問題四? 」

?物的擔保人是否對新貸承擔擔保責任

《擔保法司法解釋》三十九條只規(guī)定“借新還舊”中的保證責任承擔問題，未提及物的擔保責任，該如何承擔？

案例4:?中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓商貿(mào)有限責任公司、阿拉山口天任貿(mào)易有限公司金融借款合同糾紛案

案號：（2014）民提字第136號

摘要：《擔保法解釋》第三十九條規(guī)定“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔民事責任。”單純從文義上看，該條規(guī)定是對保證擔保所設(shè)，但在以第三人財產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規(guī)定的情形下，《擔保法解釋》關(guān)于保證的相關(guān)規(guī)定可比照適用于抵押。故二審法院根據(jù)《擔保法解釋》關(guān)于保證章的相關(guān)規(guī)定對本案進行判決并無不當，農(nóng)行博州分行關(guān)于原二審判決適用法律錯誤的再審主張不能成立，本院不予支持。

評析：從案例4來看，最高院的觀點認為“借新還舊”中抵押擔保責任的承擔可比照適用保證的規(guī)定。在此情況下，我們建議銀行在辦理“借新還舊”時，不管是保證人還是抵押人、質(zhì)押人，應(yīng)在相關(guān)擔保合同中明確主合同債務(wù)的“借新還舊”用途，同時對抵／質(zhì)押登記進行期限變更，避免物的擔保人引用《擔保法司法解釋》第三十九條進行抗辯。

作 者：胡 昂，來源：惟勝會