?銷售宣稱具有治療功效的保健品如何定性||福州律師分享

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2015年5月，被告人洪某從非法渠道購得“蟲草鹿鞭王”20盒在其經營的保健用品店銷售?！跋x草鹿鞭王”具有保健食品的批準文號，其外包裝標明主要成分、適應癥及主治、用法用量、功效等內容。同年7月，洪某被當地食品藥品監(jiān)督管理部門查處。經檢驗，“蟲草鹿鞭王”中含有“西地那非”成分。

【評析】

洪某的行為如何定性？筆者認為，洪某構成銷售假藥罪，而非銷售有毒、有害食品罪。

1.根據我國食品安全法及藥品管理法有關規(guī)定，食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質。二者的本質區(qū)別在于是否以治療為目的，并表現(xiàn)為是否具有適應癥或功能主治等?！跋x草鹿鞭王”宣傳治療功能，并標明了功能主治等，已符合藥品的界定范疇。

2.刑法規(guī)定的假藥，是指依照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品。而根據藥品管理法，有下列情形之一的為假藥：藥品所含成分與國家藥品標準規(guī)定的成分不符的；以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。本案即屬于“以非藥品冒充藥品”的情形。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二項規(guī)定，國務院有關部門公布的《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質應當認定為“有毒有害的非食品原料”。?“西地那非”屬于名單上的物質，但根據該規(guī)定，其添加對象應為食品，則不包含對藥品的非法添加行為。如前所述，“蟲草鹿鞭王”以非藥品冒充藥品，應認定為假藥，此種情況不應適用該規(guī)定，洪某不構成銷售有毒、有害食品罪。

4.將宣稱具有治療功能的保健品認定為食品，可能會導致放縱犯罪。在該產品本身不具有毒性的情況下，因其不具有宣稱的治療效果，可能會延誤病人治療，加重病情，而即便其間接造成了嚴重后果，也難以對行為人以危害食品安全犯罪論處，而只能根據食品安全法相關規(guī)定，以食品的標簽、說明書等不符合要求等進行行政處罰，這顯然不能罰當其罪。

（作者：劉 震；單位：福建省高級人民法院）來源：人民法院報