售后包租是房地產開發(fā)商為了促進銷售，在商品房出售時與買受人約定，在出售后的一定期限內由該開發(fā)商以代理出租的方式進行出租，以包租期間的租金沖抵部分銷售價款或償付一定租金回報的行為。然而，此種行為被《商品房銷售管理辦法》明令制止。

根據《商品房銷售管理辦法》第11條：“房地產開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。”的規(guī)定，是否可以訴之法院，請求解除商品房買賣合同呢？

縱觀多數案件，裁判觀點均認為建設部出臺的《商品房銷售管理辦法》屬于管理性規(guī)定，非法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，售后包租及《商品房買賣合同》的效力不因違法而無效。若無法定解除與約定解除的相關事由，解除合同的訴求不會被法院支持。

案例參考一：（2017）蘇0803民初4088號

法院觀點：《商品房銷售管理辦法》屬于管理性規(guī)定，非法律和行政法規(guī)，不影響售后包租行為的效力。原告購買商鋪以其三年應得房屋租金抵扣其應付購房款，系雙方真實意思表示，并不違反我國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，故合同合法、有效。

原被告對于合同所涉及的三年期限有不同觀點，原告認為系委托租賃及經營期限，三年后合同應予解除。被告認為“三年”系對房屋租金抵扣購房款的年限，合同約定租賃及經營期限應為20年。

裁判觀點為：從合同約定中可以確定雙方的委托租賃及經營期限并非三年，原告無證據證明系受欺騙或受脅迫而簽訂合同，即便如此也已超過撤銷期間，該條款具有法律約束力。合同另約，除法定情形外，甲乙雙方均不得單方解除本合同的內容，現原告不能舉證證明存在法定解除事由，故不予支持原告解除合同的訴訟請求。

案例參考二：（2016）晉02民終784號

一二審觀點基本一致，均認為：原、被告在簽訂《京都國際廣場商鋪認購協(xié)議書》時，已在協(xié)議書中記載“已返三年租金61534元”，并以此抵頂了部分購房款。雖未簽訂商鋪租賃合同，但從協(xié)議書內容能夠認定簽協(xié)議時原告知曉商鋪將由他人租賃經營的事實。協(xié)議系雙方當事人真實意思表示，并不違反強制性規(guī)定，協(xié)議合法有效。因雙方未約定合同解除條款，且原告主張解除合同證據不力、不屬于法定解除事由，不予支持解除合同。

裁判要旨：包租銷售行為以及被上訴人在具體項目運營過程中的具體經營行為是否符合管理規(guī)定并不影響協(xié)議效力。

案例參考三：（2015）潭中民一初字第44號

法院觀點：《商品房銷售管理辦法》屬于行政管理性規(guī)定，并非法律和行政法規(guī)，因此不影響被告與第三人所簽《商品房買賣合同》、《金榮·國際商品城商鋪委托經營管理合同》的法律效力。根據目前證據顯示，被告與第三人簽訂相關合同，買賣房屋的真實意圖明確，沒有證據表明該房屋買賣涉及非法吸收公眾存款的情況。房屋買賣行為合法有效。

參考案例三中，“房屋買賣涉及非法吸收公眾存款”指的是：當事人訂立售后包租合同的主要目的并不是為了銷售房產，而是以售后包租的方式進行非法吸收資金的借貸融資，此種情形下，房地產開發(fā)商的行為則涉嫌非法吸收公眾存款罪，其所訂立的售后包租合同無效。既然無效，當事人可以隨時請求法院解除合同。

法條依據：《最高人民法院發(fā)布關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款。

參考案例：（2018）陜01刑終369號

如若房地產開發(fā)商誠然是以買賣房產為目的，商品房買賣合同無法解除，繼續(xù)履行，那么，實施售后包租行為的房地產開發(fā)商并沒有得到懲罰，是否意味著《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定成為一紙空文，被束之高閣了呢？其實不然，實踐中房產商售后包租或者變相售后包租，相關部門可給予行政處罰

案例參考：（2013）常行終字第72號

案情簡介：2012年4月9日，澧縣房管局認定凌云公司存在采取售后包租方式銷售未竣工商品房的違法行為，遂對該公司作出行政處罰決定，責令凌云公司60日內改正違規(guī)行為，并對其處以罰款60000元。

一二審法院觀點：凌云公司“售后包租”的違法事實清楚。凌云公司在未解除商品房買賣合同前，采取售后包租方式銷售未竣工商品房的違法事實清楚，違反《商品房銷售管理辦法》。澧縣房管局是法定的房屋登記行政管理機關，主體適格。其作出的行政處罰決定程序合法、認定事實清楚、處罰幅度適當，依法應予支持。判決：維持行政處罰決定。

蔡思斌

2019年11月15日

菜驢雜錄：所有糾結做選擇的人心里早就有了答案，咨詢只是想得到心里內心所傾向的選擇。

—東野圭吾