改判要點：根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，林天到福新建設(shè)處務(wù)工時，已不是法律規(guī)定的勞動合同的勞動者適格主體，其與用人單位之間形成的應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。

案情簡介：

林天于1957年10月1日出生； 2018年3月林天從湖北老家到福清市后，進(jìn)入福新建設(shè)承包的工地上做工，后林天在下班回住處途中發(fā)生了非本人主要責(zé)任的交通事故致死亡，2019年福新建設(shè)向一審法院起訴請求：確認(rèn)福新建設(shè)與林天不存在事實勞動關(guān)系。

?一審閩侯法院觀點：

一審法院認(rèn)為，我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)未禁止勞動者在達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)從事勞動，在該種情況下雙方間是否建立勞動關(guān)系應(yīng)區(qū)別不同情形對待。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”可見，該規(guī)定是將“依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員”排除在勞動關(guān)系的主體之外，但值得注意的是，依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員不能等同于達(dá)到法定退休年齡，實踐中，囿于經(jīng)濟社會發(fā)展水平，仍有一定數(shù)量的人員在達(dá)到法定退休年齡后未能依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，對該部分人員與用人單位間的關(guān)系，不能一律適用以上規(guī)定認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。本案中，林天生前屬于未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的務(wù)工農(nóng)民，其在福新建設(shè)處務(wù)工但未訂立書面勞動合同，其在下班途中發(fā)生非本人主要責(zé)任的交通事故致死亡，依照《工傷保險條例》并參照最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》的規(guī)定，林天的死亡可依規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定，而工傷認(rèn)定又以勞動關(guān)系的存在為前提，故綜合以上情況，應(yīng)認(rèn)定林天與福新建設(shè)間存在事實勞動關(guān)系。綜上，依照《工傷保險條例》第十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條規(guī)定，判決：確認(rèn)林天生前與福建省福新建設(shè)工程有限公司存在事實勞動關(guān)系。

二審福州中院觀點：

本院認(rèn)為，根據(jù)在案證據(jù)和查明的事實，可以認(rèn)定林天于2018年3月到福新建設(shè)處務(wù)工，此時其已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”該條文是對招用上述兩種情形的人員的用工形式的認(rèn)定，并不當(dāng)然反推出“招用已達(dá)法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方形成勞動關(guān)系”的結(jié)論。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，林天到福新建設(shè)處務(wù)工時，已不是法律規(guī)定的勞動合同的勞動者適格主體，其與用人單位之間形成的應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。另，雖然最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》作出了相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定是針對工傷保險行政案件中對于承擔(dān)工傷保險責(zé)任主體的認(rèn)定問題，并不能作為認(rèn)定勞動關(guān)系的依據(jù)，根據(jù)答復(fù)內(nèi)容認(rèn)定工傷并不以存在勞動關(guān)系為前提。一審認(rèn)定有誤，本院予以更正。

福州律師蔡思斌評析：

本案的爭議焦點為“已達(dá)到退休年齡的勞動者重新務(wù)工，與用人單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系”。一審法院認(rèn)為依據(jù)《勞動爭議解釋三》第七條，依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位不能成立勞動關(guān)系，而林天生前屬于未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的務(wù)工農(nóng)民，因此可以形成法律關(guān)系。而二審法院則認(rèn)為依據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”林天不屬于法律規(guī)定的勞動合同的勞動者適格主體，因此不能成立勞動關(guān)系。

值得一提的是，雖然在本案中福州中院認(rèn)定“勞動者退休后不能成立勞動關(guān)系”，但在(2019)閩01民終8844號案件中福州中院則認(rèn)為“未享受退休待遇的勞動者達(dá)到退休年齡后繼續(xù)為用人單位工作成立勞動關(guān)系。”兩者的區(qū)別主要是達(dá)到退休年齡后勞動者繼續(xù)為原用人單位工作，還是重新務(wù)工。

案例索引：福州市中級人民法院(2019)閩01民終7351號，以上涉及人名均為化名。